企業(yè)法律顧問

2013年企業(yè)法律顧問考試定于10月19、20日舉行，為幫助考生更全面掌握企業(yè)法律顧問考試課程知識(shí)點(diǎn)，小編整理了企業(yè)法律顧問考試科目《企業(yè)法律實(shí)務(wù)》考點(diǎn)，預(yù)?？荚図樌?

國(guó)際上常見的反收購(gòu)措施主要有三類：1、采取股票交易策略，如股份回購(gòu)、白衣騎士法等以防止被收購(gòu);2、采取管理上的策略，如發(fā)行有限制表決權(quán)的股票、通過密切公司相互持股、采取毒丸措施、在公司章程中置入“驅(qū)鯊劑”反收購(gòu)條款等，以防止被收購(gòu);3、訴諸于法律的保護(hù)，即根據(jù)證券法、公司法、反托拉斯法等相關(guān)法律對(duì)收購(gòu)行為的規(guī)定，求助法院確認(rèn)某項(xiàng)收購(gòu)不合法。由于反收購(gòu)措施是從實(shí)踐中發(fā)展起來的，部分措施只注重其反收購(gòu)的效果，尤其是管理上的部分措施如“毒丸計(jì)劃”、“焦土戰(zhàn)術(shù)”等，難免會(huì)損害部分股東的利益，影響上市公司自身的持續(xù)經(jīng)營(yíng)，具有一定的負(fù)面作用。

1、股票交易策略

(1)股份回購(gòu) (Share Repurchase)與死亡換股股份回購(gòu)

股份回購(gòu)與死亡換股股份回購(gòu)是指目標(biāo)公司或其董事、監(jiān)事回購(gòu)目標(biāo)公司的股份?；刭?gòu)股份在實(shí)戰(zhàn)中往往是作為輔助戰(zhàn)術(shù)來實(shí)施的。如果單純通過股份回購(gòu)來達(dá)到反收購(gòu)的效果，往往會(huì)使目標(biāo)公司庫(kù)存股票過多，一方面不利于公司籌資，另一方面也會(huì)影響公司資金的流動(dòng)性。目標(biāo)公司財(cái)務(wù)狀況是制約這一手段的最大因素。死亡換股即目標(biāo)公司發(fā)行公司債券、特別股或其組合以回收其股票。這同樣起到減少在外流通股份和提升股票價(jià)格的作用。但死亡換股對(duì)目標(biāo)公司的風(fēng)險(xiǎn)很大，因負(fù)債比例過高，財(cái)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)增加，即使公司價(jià)值不變，但權(quán)益比重降低，股價(jià)不見得會(huì)隨在外流通股份的減少而升高。更有甚者，即便股價(jià)等比例上漲，但買方收購(gòu)所需要的股數(shù)也相應(yīng)地減少，最后收購(gòu)總價(jià)款變化不大，目標(biāo)公司可能只是白忙一場(chǎng)。

(2)帕克曼(Pac-man)防御

收購(gòu)收購(gòu)者即“帕克曼”戰(zhàn)略，也是被收購(gòu)企業(yè)可能采取的一種方式，目標(biāo)企業(yè)購(gòu)買收購(gòu)者的普通股，以達(dá)到保衛(wèi)自己的目的。但前提是被收購(gòu)者與收購(gòu)者的力量對(duì)比并不懸殊。該戰(zhàn)略是一場(chǎng)非常殘酷的收購(gòu)戰(zhàn)，最后的勝利者往往是那些實(shí)力雄厚、融資渠道廣泛的公司。如果收購(gòu)戰(zhàn)的雙方實(shí)力相當(dāng)，其結(jié)果很可能是兩敗俱傷。沒有明確的研究結(jié)果表明收購(gòu)雙方股東能從中受益。

(3)尋找“白衣騎士”(White Knight)

指目標(biāo)企業(yè)為免遭敵意收購(gòu)而自己尋找善意收購(gòu)者。公司在遭到收購(gòu)?fù){時(shí)，為不使本企業(yè)落人惡意收購(gòu)者手中，可選擇與其關(guān)系密切的有實(shí)力的公司，以更優(yōu)惠的條件達(dá)成善意收購(gòu)。通常，如果敵意收購(gòu)者的收購(gòu)出價(jià)不是很高，目標(biāo)公司被“白衣騎士”拯救的可能性就大;如果敵意收購(gòu)者提出的收購(gòu)出價(jià)很高，那么“白衣騎士”的成本也會(huì)相應(yīng)提高，目標(biāo)公司獲得拯救的可能性就會(huì)減少。

在美國(guó)1978年至1984年間的78起成功的反收購(gòu)案例中，有36起是被“白衣騎士”拯救的。

2、管理策略

(1)毒丸計(jì)劃(Poison Pill)

毒丸計(jì)劃亦稱毒丸術(shù)，最早起源于股東認(rèn)股權(quán)證計(jì)劃，其正式名稱為“股權(quán)攤薄反收購(gòu)措施”，是美國(guó)著名的并購(gòu)律師馬丁·利普頓(Martin Lipton)1982年發(fā)明的。

目標(biāo)公司為避免被其他公司收購(gòu)，采取了一些在特定情況下，如公司一旦被收購(gòu)，就會(huì)對(duì)本身造成嚴(yán)重?fù)p害的手段，以降低本身吸引力，收購(gòu)方一旦成功，就好像吞食了“毒丸”一樣不好處理。常見的毒丸計(jì)劃有：

a.負(fù)債毒丸計(jì)劃

負(fù)債毒丸計(jì)劃指目標(biāo)公司在收購(gòu)?fù){下大量增加自身負(fù)債，降低企業(yè)被收購(gòu)的吸引力。例如，發(fā)行債券并約定在公司股權(quán)發(fā)生大規(guī)模轉(zhuǎn)移時(shí)，債券持有人可要求立刻兌付，從而使收購(gòu)公司在收購(gòu)后立即面臨巨額現(xiàn)金支出，降低其收購(gòu)興趣。

b.人員毒丸計(jì)劃

人員毒丸計(jì)劃的基本方法是公司的絕大部分高級(jí)管理人員共同簽署協(xié)議，在公司被以不公平價(jià)格收購(gòu)，并且這些人中有一人在收購(gòu)后被降職或革職時(shí)，則全部管理人員將集體辭職。這一策略不僅保護(hù)了目標(biāo)公司股東的利益，而且會(huì)使收購(gòu)方慎重考慮收購(gòu)后更換管理層對(duì)公司帶來的巨大影響。企業(yè)的管理層陣容越強(qiáng)大、越精干，實(shí)施這一策略的效果將越明顯。當(dāng)管理層的價(jià)值對(duì)收購(gòu)方無足輕重時(shí)，人員毒丸計(jì)劃也就收效甚微了。

毒丸計(jì)劃從發(fā)明到廣泛應(yīng)用經(jīng)歷了三年的不斷修改和調(diào)整，在此期間，采用毒丸計(jì)劃的公司數(shù)量不多。直到1985年11月，美國(guó)特拉華州(多數(shù)美國(guó)公司的注冊(cè)地)法院判定家庭國(guó)際公司使用毒丸計(jì)劃具有合法性以后，毒丸計(jì)劃開始被大公司廣泛接受并采納，在20世紀(jì)90年代，毒丸計(jì)劃已經(jīng)非常普遍了。

而進(jìn)入21世紀(jì)后，越來越少的公司采用毒丸計(jì)劃了。根據(jù)TrueCourse的數(shù)據(jù)，2003年僅有大約99家公司采用新的毒丸計(jì)劃，采用率降至了10年來低點(diǎn)，較前一年減少了42%。雖然2004年采用毒丸計(jì)劃的凈公司數(shù)量仍然占多數(shù)，但上述數(shù)據(jù)顯示采用該計(jì)劃的公司數(shù)量的增速正在急劇下滑。有報(bào)告認(rèn)為毒丸計(jì)劃給投資者留下了公司董事會(huì)對(duì)任何出價(jià)的收購(gòu)均不予考慮的印象，因此有損于股票表現(xiàn)。當(dāng)一家公司宣布一項(xiàng)新的毒丸計(jì)劃時(shí)，其股價(jià)往往會(huì)下跌。2001年，雅虎公司(Yahoo Inc.)的股票在公司宣布實(shí)行這一計(jì)劃時(shí)就下跌了11%。

與此同時(shí)，眾多美國(guó)公司開始放棄使用這一著名的反收購(gòu)手段，是因?yàn)槎就栌?jì)劃遭到了激進(jìn)股東的反對(duì)，并且一系列公司丑聞曝光后，美國(guó)公司面臨著公司治理的新壓力。

據(jù)跟蹤反收購(gòu)案例的TrueCourse Inc.提供的數(shù)據(jù)，2004年第一季度，已有十多家公司采取了棄用毒丸的措施，相比之下，2003年全年有29家，2002年只有18家。在目前的市場(chǎng)環(huán)境中，公司董事會(huì)越來越希望給外人以公司治理良好而不是層層防護(hù)的印象，因此棄用毒丸計(jì)劃的趨勢(shì)可能會(huì)越來越明顯。

(2)焦土戰(zhàn)術(shù)(Scorched Earth Policy)

焦土戰(zhàn)術(shù)同樣是一種兩敗俱傷的策略。常用做法主要有兩種：

a.出售“冠珠”。公司可能將引起收購(gòu)者興趣的“皇冠上的珍珠”(Crown Jewels)，即那些經(jīng)營(yíng)好的子公司或者資產(chǎn)出售，使得收購(gòu)者的意圖無法實(shí)現(xiàn)，或者增加大量資產(chǎn)，提高公司負(fù)債，最后迫使收購(gòu)者放棄收購(gòu)計(jì)劃。

b.虛胖戰(zhàn)術(shù)。公司購(gòu)置大量與經(jīng)營(yíng)無關(guān)或盈利能力差的資產(chǎn)，使公司資產(chǎn)質(zhì)量下降;或者是做一些長(zhǎng)時(shí)間才能見效的投資，使公司在短時(shí)間內(nèi)資產(chǎn)收益率大減。通過采用這些手段，使公司從精干變得臃腫，收購(gòu)之后，買方將不堪重負(fù)。

采取類似“自殘”的方式，降低收購(gòu)者的收購(gòu)收益或增加收購(gòu)者風(fēng)險(xiǎn)也能夠達(dá)到擊退惡意收購(gòu)的目的。“毒丸計(jì)劃”和“焦土戰(zhàn)術(shù)”是其中兩個(gè)殺手锏。

(3)驅(qū)鯊劑(Shark Repellents)

所謂驅(qū)鯊劑是指公司出于反收購(gòu)的目的在公司章程中設(shè)置的一些作為收購(gòu)障礙的條款，又被稱為“箭豬條款”或“反接收條款”。以下為兩種主要的“驅(qū)鯊劑”條款：

a.分期分級(jí)董事會(huì)制度(Staggered Board Election)

又稱董事會(huì)輪選制，是指公司章程規(guī)定每年只能改選1/4或1/3的董事。這意味著收購(gòu)者即使收購(gòu)到了足量的股權(quán)，也無法對(duì)董事會(huì)做出實(shí)質(zhì)性改組，即無法很快地入主董事會(huì)控制公司。因?yàn)槎聲?huì)的大部分董事還是原來的董事，他們?nèi)哉莆罩鄶?shù)表決權(quán)，仍然控制著公司，他們可以決定采取增資擴(kuò)股或其他辦法來稀釋收購(gòu)者的股票份額，也可以決定采取其他辦法來達(dá)到反收購(gòu)的目的。董事輪換制是一種有效的，對(duì)股價(jià)影響較小的反收購(gòu)對(duì)策。

根據(jù)TrueCourse的數(shù)據(jù)，2003年新上市公司中只有不到一半擁有參差董事會(huì)，低于2002年的82%。這一數(shù)據(jù)表明，近幾年采用這一策略的公司數(shù)量正在下降。

b.絕對(duì)多數(shù)條款(Super-majority Provision)

絕對(duì)多數(shù)條款是指在公司章程中規(guī)定，對(duì)于可能影響到控制權(quán)變化的重大事項(xiàng)決議必須經(jīng)過多數(shù)人表決權(quán)同意通過。特別的，如果要更改公司章程中的反收購(gòu)條款，必須經(jīng)過絕對(duì)多數(shù)股東或董事同意，這就增加了收購(gòu)者接管、改組目標(biāo)公司的難度和成本。比如章程中規(guī)定：須經(jīng)全體股東2/3或3/4以上同意，才可允許公司與其他公司合并。這意味著收購(gòu)者為了實(shí)現(xiàn)對(duì)目標(biāo)公司的合并，須要購(gòu)買2/3或3/4以上的股權(quán)或須要爭(zhēng)取到更多的(2/3或3/4以上)股東投票贊成己方的意見，這在一定程度上增加了收購(gòu)的成本和收購(gòu)難度。這種反收購(gòu)對(duì)策對(duì)股價(jià)可能有一定的影響，但仍然被認(rèn)為是一種溫和的反收購(gòu)對(duì)策。

除此以外，還有限制大股東表決權(quán)條款、訂立公正價(jià)格條款(Fair price provision)和限制董事資格條款等。

(4)牛卡計(jì)劃(Dual Class Recapitalization)

?？ㄓ?jì)劃也稱作“不同表決權(quán)股份結(jié)構(gòu)”，這種反收購(gòu)策略是將公司股票按投票權(quán)劃分為高級(jí)和低級(jí)兩等，低級(jí)股票每股擁有一票的投票權(quán)，高級(jí)股票每一股擁有十票的投票權(quán)，但高級(jí)股票派發(fā)的股息較低，市場(chǎng)流動(dòng)性較差，低級(jí)股票的股息較高，市場(chǎng)流動(dòng)性較好。高級(jí)股票可以轉(zhuǎn)換為低級(jí)股票。如果實(shí)行了?？ㄓ?jì)劃，公司管理層掌握了足夠的高級(jí)股票，公司的投票權(quán)就會(huì)發(fā)生轉(zhuǎn)移。即使敵意收購(gòu)者獲得了大量的低級(jí)股票，也難以取得公司的控制權(quán)。

與董事輪換制和絕對(duì)多數(shù)條款相比，采取

（責(zé)任編輯：中大編輯）

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