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一是就是責任承擔的具體方式能否由受害人進行選擇,現在草案中沒有對這一點進行規(guī)定。我個人以為應當明確規(guī)定各種責任的承擔方式都應當由受害人自己選擇。因為首先受害人自身是其自身利益最大化的最佳判斷者,只有受害人自己才能夠最終判定各種具體的救濟方式是否是最為妥當的救濟方式。由受害人選擇也不違反民法的誠信原則。
另一方面,法律規(guī)定了責任形式,也不是授予法官自由裁量的權利。如果不規(guī)定受害人的選擇,那就會產生具體責任形式完全是由法官來決定的錯誤印象,這對受害人是不利的。比如說,受害人要請求排除妨害、恢復原狀,但是法官僅僅支持損害賠償,這個對受害人并不有利,也限制了受害人的選擇。有觀點可能認為,受害人不會選擇,允許受害人選擇可能對其并非最為有利。我們認為這個問題可以通過釋明權來解決,受害人即便做出了不符合其自身利益最大化的選擇,也應當得到尊重,這才符合不告不理的原則。
二是,是否左右的責任承擔都應當適用統(tǒng)一的歸責原則,那么對這個問題有兩種不同的觀點。有人認為過錯責任僅僅是損害賠償責任的一般歸責原則,對返還財產、消除危險、排除妨害、停止侵害等責任承擔方式應當適用嚴格責任作為一般的歸責原則。另一種觀點認為,各種侵權責任承擔方式都要適用過錯責任的規(guī)則原則。我們認為侵權責任承擔方式和歸責原則之間盡管有著密切的聯系,但是仍然是存在區(qū)別的。也就是說,規(guī)則原則不能夠決定責任的承擔方式,原則上說,返還財產、消除危險、排除妨害、停止侵害等責任承當方式,原則上來說應當適用嚴格責任,但是也并不是說在過錯責任的侵權下就不適用。
有時候在基于侵權提起訴訟的情況下,也有可能在過錯的情況下也適用這些責任形式。對損害賠償來說,也并不能夠絕對的說其完全的只適用于過錯責任,在法律明確規(guī)定的情況下,適用于嚴格責任的情況,也完全是有可能性的。至于恢復名譽、消除影響、賠禮道歉這些完全是損害賠償的具體責任承擔形式,和歸責原則沒有直接的聯系。因此這個問題我個人以為還是應該與歸責原則分開討論為佳。
三是關于侵權責任承擔方式和物權請求權的關系。一種看法認為,侵權責任的承當方式,主要是返還財產、消除危險、排除妨害、停止侵害,主要是作為物權請求權來規(guī)定的,還是應該通過物權請求權來保護,不應該將其作為侵權請求權來對待。另一種觀點認為應當采用競合的理論,即在侵害財產的情況下,受害人即可以請求物權請求權,同時也可以請求侵權法上的請求權。我個人以為,還是應當采用競合理論為佳,因為物權請求權和侵權請求權在效果上時存在差異的。
比如從時效上來說,侵權請求權的時效一般來說是兩年,而物權請求權則一般不適用兩年的時效期限。通過賦予受害人一種選擇權,允許其在收到侵害時選擇一種對其更為有利的方式主張權利,這樣更有利于保護受害人的利益。賦予受害人選擇權,可以更充分地保護其利益。這也是私法自治原則的要求和體現。當事人是自己最佳利益的判斷者,由于選擇不同的請求權可能會對訴訟結果產生重要影響,因此,賦予請求權人的選擇權,有利于受害人根據實際情況選擇適當的救濟方式,提高保護自己權利的力度。
最后關于責任的承擔方式有些問題是存在爭議的,有觀點認為停止侵害不應該是一種責任的形式,而是一種訴前的程序,應該將其等同于訴前禁令。就我個人來看,這種觀點是不妥當的,因為嚴格的來說,其和訴前的程序時不盡相同的。此外關于賠禮道歉是否為一種責任的方式仍然有不同的看法,我們認為應當仍然將這種方式視為一種獨立的責任承擔形式 ,因為其是有效保護人格權的方式。
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