企業(yè)法律顧問(wèn)

2013年企業(yè)法律顧問(wèn)考試定于10月19、20日舉行，為幫助考生更全面掌握企業(yè)法律顧問(wèn)考試課程知識(shí)點(diǎn)，小編整理了企業(yè)法律顧問(wèn)考試科目《企業(yè)法律實(shí)務(wù)》考點(diǎn)，預(yù)?？荚図樌?

隱名投資是指一方投資人(隱名投資人)實(shí)際認(rèn)繳、認(rèn)購(gòu)出資，但公司的章程、股東名冊(cè)或其他工商登記材料記載的投資人卻顯示為他人(顯名投資人)的法律現(xiàn)象。在實(shí)踐中，隱名投資人也通常被稱作隱名股東。隱名投資主要有以下幾種表現(xiàn)形式：

第一種情況：在內(nèi)資有限公司中隱名股東為國(guó)內(nèi)個(gè)人或者公司等法律投資主體。

具體原因有：

1、在國(guó)有企業(yè)轉(zhuǎn)制過(guò)程中，享有購(gòu)買(mǎi)股權(quán)資格的人沒(méi)有足夠的經(jīng)濟(jì)能力，而擁有經(jīng)濟(jì)能力的投資主體不享有購(gòu)買(mǎi)資格。

2、公司股東之間存在高度的信任關(guān)系，一定程度上也缺乏法律意識(shí)，投資人認(rèn)繳股份或者增加投資后未到工商部門(mén)辦理股權(quán)登記。

3、法律規(guī)定未上市發(fā)行股票的股份有限公司在一定年限內(nèi)發(fā)起人股份不得轉(zhuǎn)讓，根據(jù)此規(guī)定，原投資人有意提前轉(zhuǎn)讓股權(quán)時(shí)無(wú)法辦理股權(quán)變更登記手續(xù)，因此用私下的協(xié)議轉(zhuǎn)讓形式進(jìn)行變通。

律師實(shí)務(wù)研究：

因上述原因引發(fā)的國(guó)內(nèi)公司股東權(quán)糾紛非常具有典型性，法院判例及現(xiàn)有的法律規(guī)定中均承認(rèn)隱名股東的合法性，隱名股東可以通過(guò)司法救濟(jì)途徑成為顯名股東，并可以憑借生效司法裁決在工商登記機(jī)關(guān)完成相應(yīng)的變更登記。律師在代理隱名投資人時(shí)通常建議采取直接訴訟的方式來(lái)保護(hù)其合法權(quán)益。在代理顯名投資人的情況下，如果雙方無(wú)法達(dá)成具體的和解協(xié)議，并且顯名投資人寧愿承擔(dān)賠償責(zé)任也要保住其名義上的股份時(shí)，律師建議顯名股東可以在隱名股東訴訟之前將其名義上持有的股份向第三人進(jìn)行轉(zhuǎn)讓。因?yàn)榘凑辗梢?guī)定，即使顯名股東名下的股份系由隱名股東認(rèn)繳，隱名投資人的投資權(quán)利也不得對(duì)抗善意第三人。在實(shí)際轉(zhuǎn)讓過(guò)程中需要注意的是，受讓顯名股東股權(quán)的第三人一定要支付合理的對(duì)價(jià)，否則在訴訟過(guò)程中法院很難對(duì)第三人受讓股份是否出于善意進(jìn)行判斷。

在發(fā)起設(shè)立的股份有限公司規(guī)定的年限內(nèi)股份私下轉(zhuǎn)讓的情況下，因?yàn)榉蓪?duì)此進(jìn)行了明確的限制，所以法院無(wú)法用判決的方式確認(rèn)隱名投資人的股東身份。從律師處理這類糾紛的實(shí)踐看，隱名股東可以通過(guò)下面兩種方式取得股權(quán)或者是相關(guān)的權(quán)益：一種方法是在起訴時(shí)間距離法律規(guī)定的限制時(shí)間較短時(shí)，原告直接向法院起訴，然后申請(qǐng)凍結(jié)被告的股權(quán)，如果在開(kāi)庭或者判決之前該時(shí)間限制已經(jīng)解除，法院判決股權(quán)歸屬于隱名投資人所有的法律障礙也自然就不存在了。第二種方法為隱名股東起訴顯名股東，要求其返還隱名投資款和損失，在被告無(wú)能力返還時(shí)可以通過(guò)拍賣股權(quán)的途徑獲得保障或參與拍賣取得該公司的股權(quán)。

第二種情況：在內(nèi)資有限公司中的隱名股東為境外投資者。

具體產(chǎn)生的原因：

1、在國(guó)家限制外資進(jìn)入貿(mào)易領(lǐng)域時(shí)，境外投資者為了達(dá)到開(kāi)辦貿(mào)易性公司的目的，以國(guó)內(nèi)投資者的身份設(shè)立內(nèi)資貿(mào)易公司并私下簽訂有關(guān)隱名投資的協(xié)議。目前，雖然國(guó)家已經(jīng)允許外資進(jìn)入貿(mào)易領(lǐng)域，但是在此之前在內(nèi)資公司中的境外隱名投資者和由此引發(fā)的糾紛仍大量存在。

2、境外投資者用國(guó)內(nèi)投資者的身份設(shè)立生產(chǎn)性企業(yè)的情況也有存在，原因?yàn)樵O(shè)立外商投資企業(yè)購(gòu)買(mǎi)土地使用權(quán)時(shí)需受到注冊(cè)資金限制，并且在購(gòu)買(mǎi)集體土地使用權(quán)方面也有諸多困難，而內(nèi)資生產(chǎn)性企業(yè)在受讓集體土地使用權(quán)方面受到的限制較為寬松，這類案例目前在臺(tái)商集中地區(qū)較多出現(xiàn)。

律師實(shí)務(wù)研究：

在國(guó)家限制外資進(jìn)入貿(mào)易領(lǐng)域之前，境外投資者想通過(guò)訴訟途徑成為國(guó)內(nèi)貿(mào)易公司的顯名股東面臨很大的法律障礙，法院不會(huì)支持其訴訟請(qǐng)求。當(dāng)事人要求律師提供相應(yīng)法律服務(wù)時(shí)，律師的建議通常是通過(guò)談判解決，然后建議當(dāng)事人更換新的可以信任的顯名投資人。但是在國(guó)家法規(guī)允許境外投資者進(jìn)入貿(mào)易領(lǐng)域之后，隱名投資人通過(guò)訴訟成為顯名股東就變得切實(shí)可行了，但是前提是需要經(jīng)過(guò)國(guó)家政府部門(mén)批準(zhǔn)。

生產(chǎn)性企業(yè)的境外投資者想通過(guò)訴訟途徑成為顯名股東時(shí)，事先需要取得地方授權(quán)政府部門(mén)的批準(zhǔn)，企業(yè)的性質(zhì)也相應(yīng)地變更為中外合資企業(yè)或者外商獨(dú)資企業(yè)。

第三種情況：在外資或者中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)中的隱名股東為境外投資者。

具體產(chǎn)生的原因?yàn)椋?/p>

1、境外投資者在國(guó)內(nèi)設(shè)立外資企業(yè)通常采取授權(quán)資本制，分期進(jìn)行出資，有些境外投資者第一次在國(guó)內(nèi)投資失敗后，第一個(gè)設(shè)立的外資公司的注冊(cè)資本金尚未出資到位，債權(quán)人往往會(huì)采取追訴股東的形式主張其債權(quán)，境外投資者在設(shè)立第二個(gè)公司時(shí)，為了規(guī)避補(bǔ)足注冊(cè)資金的償付責(zé)任往往利用隱名投資的方式進(jìn)行變通。

2、境外實(shí)際投資者不經(jīng)常到國(guó)內(nèi)，或者基于信任關(guān)系將股權(quán)交給另一名境外投資者管理，在香港地區(qū)通常采用信托管理的方式，這種情況還往往涉及到信托投資法律關(guān)系。

律師實(shí)務(wù)研究：

外資企業(yè)隱名投資人需要恢復(fù)顯名身份時(shí)同樣需要政府部門(mén)的批準(zhǔn)文件。在本律師接觸的案例中，負(fù)有債務(wù)的隱名投資人如要以顯名投資人的名義在國(guó)內(nèi)設(shè)立公司，采取的辦法是先到維爾京群島以自己的名義注冊(cè)成立一家公司，然后再以維爾京群島公司的名義在國(guó)內(nèi)設(shè)立公司，這樣做同樣可以享受到與設(shè)立外商投資企業(yè)有關(guān)的優(yōu)惠政策。但是債權(quán)人想要查明債務(wù)人的實(shí)際財(cái)產(chǎn)就變得非常困難。即使債權(quán)人查出維爾京群島公司的股東為債務(wù)人，在法律上也只能查封維爾京群島公司的股權(quán)，直接查封其在國(guó)內(nèi)設(shè)立的公司的股權(quán)在法律上尚面臨一定的困難。

第四種情況：在外資企業(yè)中的隱名股東為國(guó)內(nèi)投資者。

具體產(chǎn)生的原因?yàn)椋?/p>

1、中外合資企業(yè)或者外商獨(dú)資企業(yè)可以享有二免三減半的稅收優(yōu)惠政策，而國(guó)內(nèi)公司不享有該稅收優(yōu)惠，為此一部分國(guó)內(nèi)投資者借用國(guó)外投資者的名義設(shè)立中外合資企業(yè)或者外商獨(dú)資企業(yè)。

2、出于招商引資的需要，有些地方政府在土地政策方面對(duì)中外合資企業(yè)或者外商獨(dú)資企業(yè)實(shí)施重大傾斜，例如在某些地理?xiàng)l件優(yōu)越的區(qū)域設(shè)立“日本工業(yè)園”、“歐美工業(yè)園”并相應(yīng)規(guī)定了大量?jī)?yōu)惠政策，國(guó)內(nèi)投資者為了能夠取得該地塊的土地使用權(quán)及相關(guān)優(yōu)惠，采取了借用境外投資者的名義設(shè)立企業(yè)的方法。

律師實(shí)務(wù)研究：

在新公司法頒布之前，國(guó)內(nèi)公司法人的對(duì)外投資不得超過(guò)公司凈資產(chǎn)的50%。而新公司法頒布以后，該規(guī)定已經(jīng)取消，但是國(guó)內(nèi)公司成為外資企業(yè)的股東仍舊需要經(jīng)過(guò)政府部門(mén)批準(zhǔn)，并且，在批準(zhǔn)以后公司的性質(zhì)由外商獨(dú)資企業(yè)變成中外合資企業(yè)，受到的法律約束也相應(yīng)發(fā)生變化。

一個(gè)約束的條件為境外投資者的股權(quán)比例不應(yīng)低于25%，中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法第四條規(guī)定：“合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)的注冊(cè)資本中，外國(guó)合營(yíng)者的投資比例一般不低于25%”，該條第三款同時(shí)規(guī)定：“合營(yíng)者的注冊(cè)資本如果轉(zhuǎn)讓必須經(jīng)過(guò)合營(yíng)各方同意”，因此，如果遇到合營(yíng)的其他方反對(duì)，隱名股東想要成為顯名股東仍舊存在一定的法律障礙。

合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法中規(guī)定的優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)權(quán)條文比較簡(jiǎn)單，合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法實(shí)施條例第二十三條規(guī)定：“合營(yíng)一方如向第三者轉(zhuǎn)讓其全部或者部分出資，須經(jīng)合營(yíng)他方同意，并經(jīng)審批機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)。合營(yíng)一方轉(zhuǎn)讓其全部或者部分出資額時(shí)，合營(yíng)他方有優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)權(quán)。合營(yíng)一方向第三者轉(zhuǎn)讓出資額的條件，不得比向合營(yíng)他方轉(zhuǎn)讓的條件優(yōu)惠”。該規(guī)定沒(méi)有像公司法那么詳細(xì)，作為律師碰到的難題是：如果其他合營(yíng)方不同意該股東權(quán)利由該隱名股東受讓又該如何處理?

對(duì)該問(wèn)題目前存在二種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)為：公司法的規(guī)定同樣適用于該情況，即在審批機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)后，如果其他合營(yíng)方不同意股東權(quán)利的轉(zhuǎn)移，那么該合營(yíng)方就應(yīng)該按照股權(quán)的實(shí)際價(jià)值購(gòu)買(mǎi)，即不同意隱名股東登記又不購(gòu)買(mǎi)的，視為同意股東權(quán)利的轉(zhuǎn)移。第二種觀點(diǎn)為：對(duì)隱名股東的按照顯名股東重新登記不同于股權(quán)的轉(zhuǎn)讓，實(shí)際的出資人本來(lái)就是公司的股東，名義上的股權(quán)所有人并非真正的股東，從未真正持有該股份，所以只能認(rèn)為隱名股東浮出水面，不存在事實(shí)和法律上的股權(quán)轉(zhuǎn)讓關(guān)系，也無(wú)從談起合營(yíng)他方的優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)權(quán)。況且，在股東的優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)權(quán)的過(guò)程中可以確定股權(quán)轉(zhuǎn)讓的價(jià)格標(biāo)準(zhǔn)，即股權(quán)出讓人和受讓人之間的合同價(jià)格。但是在隱名股東要求登記的過(guò)程中不存在用于衡量?jī)?yōu)先購(gòu)買(mǎi)權(quán)的價(jià)格標(biāo)準(zhǔn)，所以無(wú)從考慮優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)權(quán)。本律師同意第二種觀點(diǎn)，即在隱名股東的浮出水面進(jìn)行變更登記過(guò)程中，不存在其他股東的優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)權(quán)的問(wèn)題。

第五種情況：在外資企業(yè)中的隱名股東為國(guó)內(nèi)個(gè)人。

具體產(chǎn)生的原因如下：

1、在中外合資企業(yè)中不允許個(gè)人成為中方投資者，所以產(chǎn)生了在外資企業(yè)中有國(guó)內(nèi)個(gè)人充當(dāng)隱名投資人的現(xiàn)象。

2、在外商獨(dú)資企業(yè)中國(guó)內(nèi)個(gè)人以自己的專利或者技術(shù)入股，但是由于無(wú)法辦理注冊(cè)登記。

律師實(shí)務(wù)研究

在司法實(shí)踐中，如果法院裁決隱名股東協(xié)議生效，那么法院實(shí)際上承認(rèn)了中方個(gè)人法律上可以成為中外合資企業(yè)的股東，這是和現(xiàn)行的法律體制相違背的。中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法第一條規(guī)定：中華人民共和國(guó)為了擴(kuò)大國(guó)際經(jīng)濟(jì)合作和技術(shù)交流，允許外國(guó)公司、企業(yè)和其他經(jīng)濟(jì)組織或者個(gè)人(以下簡(jiǎn)稱外國(guó)經(jīng)營(yíng)者)，按照平等互利的原則，經(jīng)中國(guó)政府批準(zhǔn)，在中華人民共和國(guó)境內(nèi)，同中國(guó)的公司。企

（責(zé)任編輯：中大編輯）

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