企業(yè)法律顧問

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 1. 刪除與前面法條重復(fù)或者沖突的條文

舊第一百八十二條：公司合并或者分立，應(yīng)當(dāng)由公司的股東會作出決議。

舊第一百八十三條：股份有限公司合并或者分立，必須經(jīng)國務(wù)院授權(quán)的部門或者省級人民政府批準(zhǔn)。

公司法在公司股東會的職權(quán)一條（新法第 38條）已經(jīng)規(guī)定公司合并的決議是股東會的職權(quán)，并規(guī)定決議形成的表決標(biāo)準(zhǔn)（ 第44條規(guī)定有限公司經(jīng)代表三分之二以上表決權(quán)的股東通過，第 104條規(guī)定股份公司經(jīng)出席會議的股東所持表決權(quán)的三分之二以上通過），因此本處刪去以避免不必要的重復(fù)。

由于新法已將設(shè)立股份公司須經(jīng)國務(wù)院授權(quán)的部門或省級人民政府批準(zhǔn)的條款刪去，故對應(yīng)刪去舊第一百八十三條。

2. 修訂關(guān)于公司合并的規(guī)定

舊第一百八十四條：公司合并可以采取吸收合并和新設(shè)合并兩種形式。一個公司吸收其他公司為吸收合并，被吸收的公司解散。兩個以上公司合并設(shè)立一個新的公司為新設(shè)合并，合并各方解散。公司合并，應(yīng)當(dāng)由合并各方簽訂合并協(xié)議，并編制資產(chǎn)負(fù)債表及財產(chǎn)清單。公司應(yīng)當(dāng)自作出合并決議之日起十日內(nèi)通知債權(quán)人，并于三十日內(nèi)在報紙上至少公告三次。債權(quán)人自接到通知書之日起三十日內(nèi)，未接到通知書的自第一次公告之日起九十日內(nèi)，有權(quán)要求公司清償債務(wù)或者提供相應(yīng)的擔(dān)保。不清償債務(wù)或者不提供相應(yīng)的擔(dān)保的，公司不得合并。公司合并時，合并各方的債權(quán)、債務(wù)，應(yīng)當(dāng)由合并后存續(xù)的公司或者新設(shè)的公司承繼。

新第 173條：公司合并可以采取吸收合并或者新設(shè)合并。一個公司吸收其他公司為吸收合并，被吸收的公司解散。兩個以上公司合并設(shè)立一個新的公司為新設(shè)合并，合并各方解散。

新第 174條：公司合并，應(yīng)當(dāng)由合并各方簽訂合并協(xié)議，并編制資產(chǎn)負(fù)債表及財產(chǎn)清單。公司應(yīng)當(dāng)自作出合并決議之日起十日內(nèi)通知債權(quán)人，并于三十日內(nèi)在報紙上公告。債權(quán)人自接到通知書之日起三十日內(nèi)，未接到通知書的自公告之日起四十五日內(nèi)，可以要求公司清償債務(wù)或者提供相應(yīng)的擔(dān)保。

新第 175條：公司合并時，合并各方的債權(quán)、債務(wù)，應(yīng)當(dāng)由合并后存續(xù)的公司或者新設(shè)的公司承繼。

新法將原來一條調(diào)整為三條。從內(nèi)容上講，新法修訂提高了公司合并的效率，體現(xiàn)了鼓勵合并的立法精神。主要變化包括：

其一，不再具體規(guī)定公告次數(shù)。即將作出決議后 30日內(nèi)“在報紙上至少公告 3次”，改為“公告”，即公告 1次即為滿足法定要求，當(dāng)然公司也可以選擇多次公告；

其二，縮短債權(quán)人請求權(quán)的時限。未接到通知書的債權(quán)人對公司提出“清償債務(wù)或者提供相應(yīng)的擔(dān)保”要求的時限由“自第一次公告之日起 90日內(nèi)”改為“自公告之日起 45日內(nèi)”。同時，提出請求權(quán)的用詞由“有權(quán)”改為“可以”，雖然在法律結(jié)果上沒有差別，但在用詞有所弱化。

其三，取消了債權(quán)人的否決權(quán)。舊法規(guī)定，“不清償債務(wù)或者不提供相應(yīng)的擔(dān)保的，公司不得合并”。這是強制性規(guī)范，體現(xiàn)了舊法在效率（鼓勵公司合并）與公平（保護債權(quán)人利益，因為合并并不必然導(dǎo)致公司償債能力提高；不同財務(wù)狀況的公司合并對于部分債權(quán)人來說很可能出現(xiàn)合并后反而妨礙自己債權(quán)實現(xiàn)的情況）之間優(yōu)先考慮公平。舊法的這一規(guī)定在學(xué)理上有爭議。因為一般認(rèn)為，債權(quán)是相對權(quán)而不是對世權(quán)（物權(quán)是對世權(quán)），不應(yīng)賦予債權(quán)人請求權(quán)以絕對性。而且，這一要求在實踐中也難于操作。例如會出現(xiàn)這樣的問題：兩公司在沒有通知債權(quán)人或者未滿足債權(quán)人要求的情況下完成了合并程序，債權(quán)人是否可以主張合并無效？如果無效，如何恢復(fù)原狀？因此，新法的修訂一方面體現(xiàn)了鼓勵合并的立法精神，另一方面也符合學(xué)理，并且可以避免在實踐中出現(xiàn)的難題。

但這樣的修訂也會出現(xiàn)新的問題。如果債權(quán)人提出要求，公司不予理睬，該如何救濟債權(quán)人？新法沒有規(guī)定。對此，個人認(rèn)為，如果公司不滿足債權(quán)人的要求，債權(quán)人可以向法院申請“禁止令”。也就是說，將原來債權(quán)人對合并的否決權(quán)交給法院來判定。此外，新法第 205條設(shè)置了行政責(zé)任，即：“公司在合并、分立、減少注冊資本或者進行清算時，不依照本法規(guī)定通知或者公告?zhèn)鶛?quán)人的，由公司登記機關(guān)責(zé)令改正，對公司處以一萬元以上十萬元以下的罰款。”

3. 修訂關(guān)于公司分立的規(guī)定

舊第一百八十五條：公司分立，其財產(chǎn)作相應(yīng)的分割。公司分立時，應(yīng)當(dāng)編制資產(chǎn)負(fù)債表及財產(chǎn)清單。公司應(yīng)當(dāng)自作出分立決議之日起十日內(nèi)通知債權(quán)人，并于三十日內(nèi)在報紙上至少公告三次。債權(quán)人自接到通知書之日起三十日內(nèi)，未接到通知書的自第一次公告之日起九十日內(nèi)，有權(quán)要求公司清償債務(wù)或者提供相應(yīng)的擔(dān)保。不清償債務(wù)或者不提供相應(yīng)的擔(dān)保的，公司不得分立。公司分立前的債務(wù)按所達成的協(xié)議由分立后的公司承擔(dān)。

新第 176條：公司分立，其財產(chǎn)作相應(yīng)的分割。公司分立，應(yīng)當(dāng)編制資產(chǎn)負(fù)債表及財產(chǎn)清單。公司應(yīng)當(dāng)自作出分立決議之日起十日內(nèi)通知債權(quán)人，并于三十日內(nèi)在報紙上公告。

新第 177條：公司分立前的債務(wù)由分立后的公司承擔(dān)連帶責(zé)任。但是，公司在分立前與債權(quán)人就債務(wù)清償達成的書面協(xié)議另有約定的除外。

與對于“合并”的修訂一樣，新法的修訂同樣體現(xiàn)了提高分立效率的精神。變化包括：

其一，如同合并一樣的修改，即公司分立決定作出后， 30日內(nèi)在報紙上公告一次即可。

其二，取消了公司債權(quán)人要求“清償債務(wù)”和“提供擔(dān)保”的請求權(quán)，以及對于分立的否決權(quán)；但增加“公司分立前的債務(wù)由分立后的公司承擔(dān)連帶責(zé)任”，以及一個自治條款（“公司在分立前與債權(quán)人就債務(wù)清償達成的書面協(xié)議另有約定的除外”）。總體上講，新公司法直接規(guī)定“公司分立前的債務(wù)由分立后的公司承擔(dān)連帶責(zé)任”，調(diào)整了公司分立情況下的債權(quán)人保護機制，力圖在提高效率（相較舊法簡化程序）的同時杜絕公司分立被惡意利用來逃避債務(wù)。

這一方面的修訂也與《最高人民法院關(guān)于審理與企業(yè)改制相關(guān)的民事糾紛案件若干問題的規(guī)定》一致。該司法解釋規(guī)定：“債權(quán)人向分立后的企業(yè)主張債權(quán)，企業(yè)分立時對原企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)有約定，并經(jīng)債權(quán)人認(rèn)可的，按照當(dāng)事人的約定處理；企業(yè)分立時對原企業(yè)債務(wù)承擔(dān)沒有約定或者約定不明，或者雖然有約定但債權(quán)人不予認(rèn)可的，分立后的企業(yè)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。”“分立的企業(yè)在承擔(dān)連帶責(zé)任后，各分立的企業(yè)間對原企業(yè)債務(wù)承擔(dān)有約定的，按照約定處理；沒有約定或者約定不明的，根據(jù)企業(yè)分立時的資產(chǎn)比例分擔(dān)。”

在實踐中，如果債權(quán)人已發(fā)現(xiàn)債務(wù)人借公司分立之名轉(zhuǎn)移優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)實施逃債行為的，應(yīng)該可以立即請求法院頒發(fā)禁令。債權(quán)人應(yīng)該特別警惕防止債務(wù)人公司有先搞分立把優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)轉(zhuǎn)入新設(shè)公司，繼而將新設(shè)公司轉(zhuǎn)讓以切斷債權(quán)人與轉(zhuǎn)移財產(chǎn)聯(lián)系的行為。

4. 修訂關(guān)于公司減資的規(guī)定

舊第一百八十六條：公司需要減少注冊資本時，必須編制資產(chǎn)負(fù)債表及財產(chǎn)清單。公司應(yīng)當(dāng)自作出減少注冊資本決議之日起十日內(nèi)通知債權(quán)人，并于三十日內(nèi)在報紙上至少公告三次。債權(quán)人自接到通知書之日起三十日內(nèi)，未接到通知書的自第一次公告之日起九十日內(nèi)，有權(quán)要求公司清償債務(wù)或者提供相應(yīng)的擔(dān)保。公司減少資本后的注冊資本不得低于法定的最低限額。

新第 178條：公司需要減少注冊資本時，必須編制資產(chǎn)負(fù)債表及財產(chǎn)清單。公司應(yīng)當(dāng)自作出減少注冊資本決議之日起十日內(nèi)通知債權(quán)人，并于三十日內(nèi)在報紙上公告。債權(quán)人自接到通知書之日起三十日內(nèi)，未接到通知書的自公告之日起四十五日內(nèi)，有權(quán)要求公司清償債務(wù)或者提供相應(yīng)的擔(dān)保。公司減資后的注冊資本不得低于法定的最低限額。

本條在董事會、股東（大）會已經(jīng)對公司減少注冊資本方案的提出和決議作出規(guī)定的基礎(chǔ)上，又對外部程序作出規(guī)定。修訂之處與前面“合并”的規(guī)定一致。

稍微小結(jié)一下。在合并、分立、減資三種情況下，公司法對債權(quán)人的保護程度是不一樣的。在舊法中，三種情況下債權(quán)人均有請求權(quán)，在合并、分立情況下賦予了債權(quán)人否決權(quán)，而減資時沒有。而在新法中，均取消了否決權(quán)。合并、減資時有請求權(quán)；分立時沒有請求權(quán)但設(shè)置了連帶責(zé)任。

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（責(zé)任編輯：xy）

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