企業(yè)法律顧問

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企業(yè)并購中，并購方必須要對目標公司的情況進行調(diào)查，取得目標公司的一些基本資料。律師則是要對目標公司的相關(guān)資料進行審查并進行有關(guān)法律風(fēng)險的評估。法律風(fēng)險評估的意義有二：一是對目標公司的可能存在的實際上的法律問題與情況了然于購;二是評估哪些問題與情況可能會給并購方帶來責(zé)任，增加負擔，為并購設(shè)置障礙，并考慮能不能予以消除或解決。

律師在進行并購前法律風(fēng)險評估時的評估、審查要點有：

一、目標公司的主體資格及法律風(fēng)險

評估目標公司的主體資格是為著確保交易合法有效，即交易方是合法存在的，具有進行交易的行為能力，可以與之進行交易。

評估目標公司主體資格主要是要了解其成立情況、注冊登記情況、股東情況、注冊資本繳納情況、年審情況、公司的變更情況、有無被吊銷或注銷等情況。這些活動并不實際產(chǎn)生法律風(fēng)險，但卻是控制并購法律風(fēng)險不可或缺的環(huán)節(jié)。企業(yè)從事并購活動時，有時容易忽略這種簡單的交易前提。這種不當行為產(chǎn)生的法律風(fēng)險極其嚴重。

二、目標公司的成立合同、章程及法律風(fēng)險

對目標公司的成立合同、章程應(yīng)進行評細評估。在審查合同與章程時，需要注意該合同與章程中是否有下述防御收購的條款、內(nèi)容或規(guī)定：

1、絕對多數(shù)表決及法律風(fēng)險

某些公司的章程可能規(guī)定，有關(guān)兼并、收購或者其他可能導(dǎo)致公司控權(quán)轉(zhuǎn)移的重大交易都需要經(jīng)過公司股東絕對多數(shù)票的同意方才可實施。

這種規(guī)定將增加并購活動的進行，因無法實現(xiàn)符合章程的程序性要求而使并購遭遇法律風(fēng)險。

2、禁止更換董事或輪任董事制

有的公司章程會規(guī)定除非董事個人因違法犯罪或故意危害公司利益外，董事不能在任期屆滿前被更換。而輪任董事制則是將董事會成員分成幾組，每組任期兩年，每年在股東會上將其一組董事改選，使得董事會成員中總有一組不斷地變化，這樣，即便是控制了公司的多數(shù)股份，在輪任制面前，也不能保證在下屆股東年會上獲得對董事會的控制權(quán)。

這種無法實現(xiàn)管理權(quán)的法律風(fēng)險應(yīng)當引起高度重視，如果公司進駐后若干年都無法參與經(jīng)營，整個并購計劃將被嚴重打亂，甚至使整個并購活動失去意義。

3、高薪補償被辭退的高級管理人員

有的公司章程會規(guī)定，公司高級管理人員如總經(jīng)理、副總經(jīng)理非因自身過失，如果被公司辭退，應(yīng)得到一筆極為豐厚的解職費或補償。

這樣的規(guī)定，使公司進駐后實現(xiàn)管理將付出更為沉重的代價，而這種額外的支出常常是實行并購活動時沒有考慮的，這就構(gòu)成嚴重的法律風(fēng)險。

4、股東權(quán)利計劃

股東權(quán)利計劃有很多不同的類型，但其基本內(nèi)容都差不多相似，即公司股東在取得公司股份時，同時取得另外一種權(quán)利，該權(quán)利在出現(xiàn)某種突發(fā)或引發(fā)事件如收購、兼并時，可以開始由股東行使。股東行使該權(quán)利的內(nèi)容就是能夠以略高于公司同類股票的發(fā)行價格的價格購買公司的股票。這樣，股東就可能以遠低于當時市場價格的價格購買公司的股票。這無疑會大大增加并購方的收購成本。

評估、審查公司合同與章程中有無上述內(nèi)容的規(guī)定旨在正確分析目標公司被并購的難易程度，以及并購費用是否會增大或增大到什么程度。

三、目標公司的董事會決議、股東大會決議、紀要等

在兼并和善意收購的情況下，目標公司的董事會和股東大會自然是同意并購的，依照公司法的規(guī)定，該項同意是一定要有相應(yīng)的董事會和股東大會決議依法作出，同時應(yīng)該審查有無達到法寶的或章程中規(guī)定的同意票數(shù)，股票權(quán)是否有效等，以確保程序上無瑕疵。

四、目標公司的資產(chǎn)

本項所述資產(chǎn)是指目標公司的土地及房產(chǎn)設(shè)備等有形資產(chǎn)。土地與房產(chǎn)的價值取決于其權(quán)利如何。分配做商品房的土地和房產(chǎn)與分配做酒店、辦公樓土地和房產(chǎn)的價值會大相徑庭;七十年的土地使用權(quán)及附著于其上的房產(chǎn)與還剩有十年的土地使用權(quán)及附著于其上的房產(chǎn)價值會差異甚大;已抵押的土地與房產(chǎn)轉(zhuǎn)讓時會受到限制，而未抵押的土地與房產(chǎn)則不受限制等。因此，需要事先對其權(quán)利狀況加以認真評估，例如，經(jīng)過批準同意的土地房產(chǎn)的用途如何?能不能轉(zhuǎn)讓?使用權(quán)或所有權(quán)期限多久?從什么時候開始?權(quán)利是否完整，有無瑕疵?有無可能影響該權(quán)利的事件如在短期內(nèi)發(fā)生政府征用強制搬遷等?取得該權(quán)利時的對價是否已付清?有關(guān)權(quán)利的證書是否已取得?有無出租或抵押?出租或抵押的條件如何?等等。

有關(guān)機械設(shè)備，常見的風(fēng)險評估要點是：如一些機械設(shè)備是目標公司融資租賃來的，在未付清租賃款之前，其所有權(quán)仍不歸目標公司，亦不能作為目標公司投資或資產(chǎn)。如一些機械設(shè)備是約定所有權(quán)保留的購買，在目標公司未付清設(shè)備全部款項的情況下，可能該設(shè)備的所有權(quán)約定歸出賣方保留。如目標公司是三資企業(yè)或來料加工企業(yè)，為生產(chǎn)所需而進口的機械設(shè)備在海關(guān)監(jiān)管期限內(nèi)未經(jīng)海關(guān)批準并補交稅款，一律不能轉(zhuǎn)讓。因此，需要注意的一是機械設(shè)備來源、性質(zhì);二是其轉(zhuǎn)讓限制;三是有關(guān)轉(zhuǎn)讓手續(xù)的辦理。

律師對此項內(nèi)容進行評估的意義在于事先發(fā)現(xiàn)或理順目標公司的產(chǎn)權(quán)關(guān)系，事先發(fā)現(xiàn)問題并提出解決問題的辦法，確保并購方取得的目標公司的財產(chǎn)關(guān)系清楚明白，權(quán)利完整無瑕疵，無法律上的后遺癥。

五、知識產(chǎn)權(quán)

在一些目標公司中，以知識產(chǎn)權(quán)形式存在的無形資產(chǎn)較其有形資產(chǎn)可能更有價值。專利、商標和設(shè)計都可通過注冊而得到保護。著作權(quán)、技術(shù)秘密和其他形式的保密信息，雖然不能注冊但同樣能夠受到法律的保護。對于所有知識產(chǎn)權(quán)的細節(jié)是直接擁有還是通過許可使用，都應(yīng)當予以審查以保證并購方在收購之后能繼續(xù)從中受益。對于注冊的知識產(chǎn)權(quán)，還包括對注冊和續(xù)展費用支付情況的審查，專利的到期日期應(yīng)當予以注意，對于貿(mào)易商標和服務(wù)商標、專利，應(yīng)當確認注山權(quán)人或允許使用人的適當使用情況。對于根據(jù)許可證而享有的權(quán)利，應(yīng)當對相關(guān)許可證或注冊使用人協(xié)議進行審查，以確保不存在有關(guān)因控制變化而終止的規(guī)定等。還應(yīng)當詢問是否存在有關(guān)侵權(quán)的訴訟，包括目標公司提起的保護其權(quán)利的訴訟，以及訴稱目標公司侵犯了第三方權(quán)利的訴訟。

六、目標公司的租賃情況

目棣公司的租賃情況，包括出租與承租兩個方面。目標公司在出租或承租時與承租人或出租人的承、出租協(xié)議是否合法有效?協(xié)議中是否有目標公司的控制權(quán)?如發(fā)生變化，出租或承租關(guān)系就會終止或受限制的規(guī)定。如果因此而終止或受限制對并購方會帶來什么不利影響或后果等，這些也都與并購方在并購后如何操作有直接利害關(guān)系，因而事先的審查評估是十分必要的。

七、關(guān)鍵合同與合同承諾

大多數(shù)公司都有若干對其成功至關(guān)重要的關(guān)鍵合同，通常這些合同包括長期購買或供應(yīng)合同、合資企業(yè)合同或技術(shù)許可安排等。在這些合同中另一個合作方的身份和良好地位對長期合作關(guān)系是很重要的。因此此類合同一般都會規(guī)定，在一方公司情況發(fā)生變化直接影響到此類合同的繼續(xù)履行時，變化的一方在轉(zhuǎn)讓其在此類合同中的權(quán)利義務(wù)前，要取得合同另一方的同意或批準，或在另一合作方控制權(quán)發(fā)生變化時允許終止合同。如果控制權(quán)轉(zhuǎn)移到具有不相宜或者競爭利益的另一方時，這種合同終止權(quán)即可行使。

既然目標公司有賴于交易完成后這些合同的繼續(xù)履行，買方就會希望取得這樣的保證：不存在上述有關(guān)控制權(quán)轉(zhuǎn)移時相對方有終止合同的權(quán)利，或者如果存在這種權(quán)利，不行使這種終止權(quán)利。另外還應(yīng)對上述關(guān)鍵合同進行審查，以確保不存在異常的或者義務(wù)多于權(quán)利的約定，不存在可能影響買方商業(yè)自由經(jīng)營的限制性保證，不存在重大賠償條款以及不存在違反競爭法規(guī)或其他法律法規(guī)的規(guī)定。

收購方還期望確定，目標公司在近期沒有作出與收購方自己的業(yè)務(wù)計劃不相一致的合同承諾，諸如承諾向新的生產(chǎn)線或新企業(yè)或合資企業(yè)提供資本、買掉關(guān)鍵專利和著作權(quán)，與供應(yīng)商或客戶簽訂新的長期合同，向雇員許諾新的高額報酬或股份期權(quán)安排等。

如果目標公司過于依賴少數(shù)供應(yīng)商或客戶，那么與相關(guān)企業(yè)或個人發(fā)生爭執(zhí)或相關(guān)企業(yè)或個人對目標公司的轉(zhuǎn)讓不滿，必是一種潛在風(fēng)險。因此收購方將希望確保在交易完成前或者作為交易的條件，簽訂一個可靠的長期合同，或者調(diào)查并談判可供替代的購銷渠道。類似的情形還可以發(fā)生在企業(yè)過于依賴于某位個人的專業(yè)技術(shù)知識或經(jīng)驗的時候，這時收購方可能希望確保與相關(guān)雇員簽訂長期服務(wù)合同。

另外，還要特別注意評估貸款合同、抵押合同、擔保合同、代理合同、特許權(quán)使用合同等，看看其中是否有在目標公司控制權(quán)發(fā)生變化時，就得提前履行支付義務(wù)，或終止使用權(quán)或相關(guān)權(quán)利等的規(guī)定。

評估此類約定或規(guī)定，就是要權(quán)衡并購?fù)瓿珊笫欠駮虿①彾共①徣藛适承╊A(yù)期利益或權(quán)利。

八、目標公司的職工安置

如果目標公司有很多職工，一

（責(zé)任編輯：中大編輯）

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