企業(yè)法律顧問

2013年企業(yè)法律顧問考試定于10月19、20日舉行，為幫助考生更全面掌握企業(yè)法律顧問考試課程知識點(diǎn)，小編整理了企業(yè)法律顧問考試科目《企業(yè)管理知識》考點(diǎn)，預(yù)?？荚図樌?

一、并購交易中可能出現(xiàn)的各類風(fēng)險(xiǎn)

1、財(cái)務(wù)隱蔽風(fēng)險(xiǎn)

財(cái)務(wù)報(bào)表是并購中進(jìn)行評估和確定交易價(jià)格的重要依據(jù)，財(cái)務(wù)報(bào)表的真實(shí)性對于整個并購交易也就顯得至關(guān)重要。虛假的報(bào)表美化目標(biāo)公司財(cái)務(wù)、經(jīng)營，甚至把瀕臨倒閉的企業(yè)包裝得完美無缺，使買方被徹底蒙蔽;另外，財(cái)務(wù)報(bào)表是對過去某一時間經(jīng)營情況的顯現(xiàn)，故其制定后財(cái)務(wù)狀況的不良變化未必有顯示，所以不真實(shí)的財(cái)務(wù)報(bào)表也會影響到買方的權(quán)益。

2、合同管理風(fēng)險(xiǎn)

目標(biāo)公司對于與其有關(guān)的合同有可能管理不嚴(yán)，或由于賣方的主觀原因而使買方無法全面了解目標(biāo)公司與他人訂立合同的具體情況;尤其是企業(yè)以信譽(yù)或資產(chǎn)為他人設(shè)定了擔(dān)保而沒有檔案資料反映，甚至連目標(biāo)公司自己都忘得一干二凈，只有到了目標(biāo)公司依法需要履行擔(dān)保責(zé)任時才會暴露出來。凡此種種，這些合同將直接影響到買方在并購中的風(fēng)險(xiǎn)，也就是說如果在簽訂并購合同時不將這部分風(fēng)險(xiǎn)考慮在內(nèi)的話，在風(fēng)險(xiǎn)可能變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)后將毫無疑問地降低目標(biāo)公司的價(jià)值。

3、訴訟仲裁風(fēng)險(xiǎn)

很多情況下，訴訟的結(jié)果事先難卜或者說無法準(zhǔn)確地預(yù)料，如果賣方?jīng)]有全面披露正在進(jìn)行或潛在的訴訟以及訴訟對象的個體情況，那么訴訟的結(jié)果很可能就會改變諸如應(yīng)收帳款，從而改變目標(biāo)公司的資產(chǎn)數(shù)額;而且在某些特殊情況下，如訴訟對象在判決的執(zhí)行前進(jìn)行破產(chǎn)清算，甚至?xí)鼓繕?biāo)公司作為資產(chǎn)的債權(quán)減小到不可思議的程度。

4、客戶關(guān)系風(fēng)險(xiǎn)

兼并的目的之一，就是為了利用目標(biāo)公司原有客戶，節(jié)省新建企業(yè)開發(fā)市場的投資，尤其是一些對市場依賴比較大的產(chǎn)業(yè)，或者是買方對目標(biāo)公司的客戶這一資源比較關(guān)心的情況，目標(biāo)公司原客戶的范圍及其繼續(xù)保留的可能性，則會影響到目標(biāo)公司的預(yù)期盈利。從另一角度講，缺乏融洽的客戶關(guān)系，至少會在一定程度上加大目標(biāo)公司交割后的運(yùn)營。

5、人力資源風(fēng)險(xiǎn)

勞動力是生產(chǎn)力要素之一，只是在不同的行為作用大小有所不同。目標(biāo)公司人力資源情況也具有相當(dāng)?shù)娘L(fēng)險(xiǎn)性，諸如富余職工負(fù)擔(dān)是否過重、在崗職工的熟練程度、接受新技術(shù)的能力以及并購后關(guān)系雇員是否會離開等都是影響預(yù)期生產(chǎn)成本的重要因素。

6、交易保密風(fēng)險(xiǎn)

正因?yàn)椴①徑灰椎碾p方面臨著巨大的風(fēng)險(xiǎn)，所以盡可能多地了解對方及目標(biāo)公司的信息作為減小風(fēng)險(xiǎn)的一個主要手段是不可或缺的;但是因此又產(chǎn)生了一個新的風(fēng)險(xiǎn)，那就是一方提供的信息被對方濫用可能會使該方在交易中陷入被動，或者交易失敗后買方(尤其是在同一行業(yè)內(nèi))掌握了幾乎所有目標(biāo)公司的信息，諸如配方流程、營銷網(wǎng)絡(luò)等技術(shù)和商業(yè)秘密，就會對目標(biāo)公司以及賣方產(chǎn)生致命的威脅。

7、資產(chǎn)價(jià)值風(fēng)險(xiǎn)

公司并購的標(biāo)的是資產(chǎn)，而資產(chǎn)所有權(quán)歸屬也就成為交易的核心。但是所有權(quán)問題看似簡單，實(shí)現(xiàn)上隱藏著巨大的風(fēng)險(xiǎn)。比如，公司資產(chǎn)財(cái)實(shí)是否相符、庫存可變現(xiàn)程度有多大、資產(chǎn)評估是否準(zhǔn)確可靠、無形資產(chǎn)的權(quán)屬是否存在爭議、交割前的資產(chǎn)的處置(分紅、配股)等都可能會使買方得到的資產(chǎn)與合同約定的價(jià)值相去甚遠(yuǎn)。

8、法律變動的動態(tài)法律風(fēng)險(xiǎn)

隨著我國法律的進(jìn)一步完善，包括并購法律在內(nèi)的有關(guān)法律、法規(guī)都將逐步出臺，相對于已經(jīng)存在原規(guī)范市場主體的法律、法規(guī)，國家對于公司并購的法律法規(guī)、政策都在隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展不斷地修訂或頒布新的法律法規(guī)、政策。而企業(yè)的一項(xiàng)并購行為尤其是大中型企業(yè)的并購行為并不能短時間內(nèi)完成。因此，企業(yè)并購過程中國家法律法規(guī)政策的變動也是應(yīng)當(dāng)考慮的風(fēng)險(xiǎn)之一。

9、商業(yè)信譽(yù)風(fēng)險(xiǎn)

企業(yè)的商譽(yù)也是企業(yè)無形資產(chǎn)的一部分，很難通過帳面價(jià)值來體現(xiàn)。然而目標(biāo)公司在市場中及對有關(guān)金融機(jī)構(gòu)的信譽(yù)程度、有無存在信譽(yù)危機(jī)的風(fēng)險(xiǎn)，則是反映目標(biāo)公司獲利能力的重要因素;建立良好的信譽(yù)不易，改變企業(yè)在公眾中的形象就更難。兼并一個信譽(yù)不佳的公司，往往會使并購方多出不少負(fù)擔(dān)。

二、并購交易中的風(fēng)險(xiǎn)避讓

1、并購協(xié)議中的“四劍客”

并購協(xié)議中的“四劍客”是指并購協(xié)議風(fēng)險(xiǎn)中避讓的四類重要條款，這四類重要條款，是買賣雙方異常激烈的討價(jià)還價(jià)的關(guān)鍵所在，同時也是充分保護(hù)買賣雙方交易安全的必要條件。

(1)陳述與保證

在合同中，雙方都要就有關(guān)事項(xiàng)作出陳述與保證。其目的有二：一是公開披露相關(guān)資料和信息;二是承擔(dān)責(zé)任。由于這些資料和信息有些具有保密性質(zhì)，實(shí)踐中，賣方往往要與買方就此達(dá)成專門的保密協(xié)議。需要坡露的事項(xiàng)就賣方來講包括目標(biāo)公司組織機(jī)構(gòu)、法律地位、資產(chǎn)負(fù)債情況、合同關(guān)系、勞資關(guān)系以及保險(xiǎn)、環(huán)保等重要方面;就買方來說，陳述與保證則相對簡單，主要包括買方的組織機(jī)構(gòu)、權(quán)利無沖突及投資意向等。通過上述約定，保護(hù)雙方、主要是買方在后期調(diào)查階段發(fā)現(xiàn)對方的陳述與保證和事實(shí)有出入時，可以通過調(diào)整交易價(jià)格、主張賠償或推出交易等方式來避免風(fēng)險(xiǎn)。

(2)賣方在交割日前的承諾

在合同簽訂后到交割前一段時間里，賣方則應(yīng)作出承諾，準(zhǔn)予買方進(jìn)入調(diào)查、維持目標(biāo)公司的正常經(jīng)營，同時在此期間不得修改章程、分紅、發(fā)行股票及與第三方進(jìn)行并購談判等。賣方如不履行承諾，買方同樣有權(quán)調(diào)整價(jià)格、主張賠償或者退出交易。

(3)交割的先決條件

在并購協(xié)議中有這樣一些條款，規(guī)定實(shí)際情況達(dá)到了預(yù)定的標(biāo)準(zhǔn)，或者一方實(shí)質(zhì)上履行了合同約定的義務(wù)，雙方就必須在約定的時間進(jìn)行交割;否則，交將近雙方才有權(quán)退出交易。可以這樣說，煩瑣的公司并購程序的唯一目的就是為了交割，即使雙方或其中一方?jīng)]有完美無缺地履行合同，但只要滿足特定的要求，交割就必須完成。這樣的規(guī)定對于交易雙方都有益處，避免了因一方微小的履行瑕疵而被對方作為終止合同的把柄。

(4)賠償責(zé)任

對于交易對手的履行瑕疵，并非無可奈何。合同還可以專設(shè)條款對受到對方輕微違約而造成的損失通過扣減或提高并購價(jià)格等途徑來進(jìn)行彌補(bǔ)或賠償。對于目標(biāo)公司的經(jīng)營、財(cái)務(wù)狀況等在交割日與簽約日的客觀差異，也可以通過上述途徑來解決。這樣做的好處，不僅使得交割能夠順利進(jìn)行，達(dá)到并購的目的，而且使得雙方在客觀情況發(fā)生變化時仍能保持交易的公平，排除了因客觀情況改變以及一方為達(dá)到使自己有利的價(jià)格隱瞞部分真實(shí)情況而嫁禍于另一方的交易風(fēng)險(xiǎn)。至于非因惡意而疏于披露某些信息，不加限制的賠償就會隨時置責(zé)任人于不確定的失衡狀態(tài)，從而使得責(zé)任人無法預(yù)測和評估可能要發(fā)生的賠償責(zé)任，從而加大其風(fēng)險(xiǎn)。有鑒于此，我們還可以在合同中加入限制賠償條款，即把諸如環(huán)保、經(jīng)營范圍等政策性風(fēng)險(xiǎn)以及善意隱瞞的責(zé)任限制在特定的時間或項(xiàng)目內(nèi)，將并購過程中不可預(yù)知的風(fēng)險(xiǎn)降到最小。

2、防范風(fēng)險(xiǎn)的相關(guān)法律制度

并購協(xié)議中的“四劍客”是西方并購實(shí)踐中總結(jié)出來的方法，對于我國這樣一個產(chǎn)權(quán)交易市場從法律監(jiān)管上來說尚處于發(fā)育階段的國家，在并購風(fēng)險(xiǎn)的避讓方面有許多可借鑒之處。

從我國現(xiàn)有的法律制度來看，有效地避讓并購交易中的風(fēng)險(xiǎn)，還可以采取以下方法。

(1)保證。為了確保債務(wù)的履行，以降低債務(wù)不履行而可能給債權(quán)人造成的損失風(fēng)險(xiǎn)，有適用保證的必要。由于保證是通過債務(wù)人以外的第三人來承擔(dān)債務(wù)的履行，這就降低了債務(wù)人不能履行債務(wù)的風(fēng)險(xiǎn)?！睹穹ㄍ▌t》第八十九條規(guī)定，保證人向債權(quán)人保證債務(wù)人履行債務(wù)，債務(wù)人不履行債務(wù)的，按照約定由保證人履行或承擔(dān)連帶責(zé)任;保證人履行債務(wù)后，有權(quán)向債務(wù)人追償。保證在性質(zhì)上，屬于合同擔(dān)保，債權(quán)人對保證人的權(quán)利及于保證人的全部財(cái)產(chǎn)，但債權(quán)人不能對保證人的全部財(cái)產(chǎn)直接行使權(quán)利，只能向保證人請求履行保證責(zé)任。在這一點(diǎn)上，保證不同于物權(quán)擔(dān)保。

(2)物權(quán)擔(dān)保。為了保證債務(wù)履行，債權(quán)人可以要求債務(wù)人或者債務(wù)人以外的第三人提供特定的財(cái)產(chǎn)或者依照法律占有債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)以擔(dān)保債務(wù)的履行;當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人有直接處分擔(dān)保物而取得優(yōu)先清償?？梢姡餀?quán)擔(dān)保是在特定財(cái)產(chǎn)上成立的一種擔(dān)保，該財(cái)產(chǎn)或?yàn)閭鶆?wù)人所提供，或?yàn)閭鶆?wù)人外的第三人提供。該特定財(cái)產(chǎn)成為擔(dān)保標(biāo)的物，可以是有形財(cái)產(chǎn)也可以是無形財(cái)產(chǎn)。

在特定財(cái)產(chǎn)上成立的物權(quán)擔(dān)保，其效力直接作用于擔(dān)保標(biāo)的物，取得擔(dān)保物權(quán)的債權(quán)人，可以直接變價(jià)擔(dān)保物的形式取得擔(dān)保物質(zhì)的交換價(jià)值，以防止、避免或者彌補(bǔ)因債務(wù)不能履行所造成的債權(quán)受償不能的風(fēng)險(xiǎn)。

相關(guān)文章：

2013年企業(yè)法律顧問考試企業(yè)管理知識考點(diǎn)精選匯總

（責(zé)任編輯：中大編輯）

共2頁,當(dāng)前第1頁  第一頁  前一頁  下一頁