房地產(chǎn)經(jīng)紀人

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房地可否分別抵押

某房地產(chǎn)開發(fā)公司在某市郊區(qū)購買到一塊土地的使用權用于寫字樓開發(fā)，該公司為了融資需要，于1999年5月以該土地使用權抵押，向該市建設銀行借款并到登記機關辦理了登記手續(xù)。在登記時，注明抵押期限為2年。2001年1月，該公司在該土地上建造了一棟寫字樓，后又以該樓向該市農(nóng)業(yè)銀行借款，在設定抵押時，農(nóng)業(yè)銀行對該樓的基地已設定抵押感到不安，但發(fā)現(xiàn)該樓基地的土地使用權抵押登記期限為兩年，因此也就愿意接受以該樓作抵押，雙方辦理了抵押登記手續(xù)。 2001年3月，因該公司拖欠他人債務，被數(shù)個債權人起訴，要求執(zhí)行該寫字樓。2001年4月，建設銀行申請法院實現(xiàn)其抵押權。2001年5月，農(nóng)業(yè)銀行也要求優(yōu)先受償。2001年6月，該樓被拍賣，但對該樓拍賣的價款如何分配，存在不同的看法。

一種觀點認為，本案中的兩個抵押合同都是無效的，因為這兩個合同都違反了土地使用權和建筑物所有權不可分別抵押的強制性規(guī)定。

第二種觀點認為，抵押人將土地使用權抵押給他人以后，由于土地使用權和地上房屋的不可分離性，意味著他已經(jīng)將土地之上的房屋抵押給他人，如果以后再將地上建筑物抵押給他人，則此種抵押應屬無效。所以在本案中，第一個抵押合同是有效的，而第二個抵押是無效的。

第三種觀點認為，兩個抵押是有效的，畢竟在本案中，當事人所訂立的合同以及登記是合法的。不過應當將二項抵押視為一物二押，即將土地、房屋視為一個整體，共同抵押給兩個債權人，因為按照擔保法第三十五條可以設置多重抵押，只是應當考慮在抵押權實現(xiàn)時，登記在先的優(yōu)先受償，登記在先的抵押權實現(xiàn)后財產(chǎn)仍有剩余部分，由登記在后的抵押權優(yōu)先受償。

評析：

一、房地不可分

任何房屋都不可能是空中樓閣，它必須建筑在相應的基礎之上，房屋最重要的基礎就是土地。由于我國土地所有權屬國家和集體，所有權和使用權相分離，當土地上建成建筑物和構筑物以后，建筑物所有權和土地使用權就形成了一個整體，即房地產(chǎn)，也就形成了一個房屋所有權與土地使用權。兩者無論從法律形態(tài)、價值形態(tài)都是不可分的狀態(tài)，如果兩者分離，無論是在法律價值還是使用功能等方面都會產(chǎn)生很大影響，損害其實際效用。我國各項法律、法規(guī)及規(guī)章歷來認為房屋和土地在交易中，必須共同作為交易的標的，而不能分別對待。也就是說，在我國房屋所有權與該房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權實行權利一致的原則，概括為“房隨地走”或“地隨房走”。因此，已經(jīng)建成的房地產(chǎn)房與地不可分割處置。

二、只有以出讓方式取得的土地才能獨立設置抵押

我國土地使用權的取得方式分出讓和劃撥兩種。出讓是指國家以土地所有者的身份將國有土地使用權在一定年限內(nèi)讓與土地使用者，由土地使用者向國家支付土地使用權出讓金后取得的土地使用權。劃撥土地是指土地使用權通過政府行政劃撥的方式取得。所謂土地使用權劃撥是指縣級以上人民政府依法批準，在土地使用者繳納補償、安置等費用后將該幅土地交付其使用，或者將土地使用權無償交付給土地使用者使用的行為?！冻鞘蟹康禺a(chǎn)管理法》第四十七條規(guī)定：“以出讓方式取得的土地使用權，可以設定抵押權。”只有以出讓方式取得的土地使用權可以設置抵押，而劃撥土地使用權還不能獨立設置抵押。由于本案未交代土地的取得方式，所以不作進一步分析。

三、房地不能分別設置抵押

《城市房地產(chǎn)管理法》第六十條的規(guī)定：“以出讓或者劃撥方式取得土地使用權，應當向縣級以上地方人民政府土地管理部門申請登記，經(jīng)縣級以上地方人民政府土地管理部門核實，由同級人民政府頒發(fā)土地使用權證書。在依法取得的房地產(chǎn)開發(fā)用地上建成房屋的，應當憑土地使用權證書向縣級以上地方人民政府房產(chǎn)管理部門申請登記，由縣級以上地方人民政府房產(chǎn)管理部門核實并頒發(fā)房屋所有權證書。房地產(chǎn)轉讓或者變更時，應當向縣級以上地方人民政府房產(chǎn)管理部門申請房產(chǎn)變更登記，并憑變更后的房屋所有權證書向同級人民政府土地管理部門申請土地使用權變更登記，經(jīng)同級人民政府土地管理部門核實，由同級人民政府更換或者更改土地使用權證書。”可見在房地產(chǎn)交易中，新建房屋是“房隨地走”，而建成后的房屋是“地隨房走”。按上述規(guī)定，本案最終實現(xiàn)抵押權的處置程序應是“地隨房走”。但本案房地分別抵押使上述程序產(chǎn)生混亂，由于土地使用權抵押在先，且先于房屋抵押到期，抵押人到期不能償還債務導致對土地使用權先采取拍賣、變賣的方式清償債務，而房屋抵押到期后，如未清償債務也會采取拍賣、變賣，那么就可能造成拍賣、變賣后土地使用權與房屋所有權相分離的情況，同時處置時的房地產(chǎn)價值也會因房地的分離而受影響，還有一種可能是誰也不會購買單純的土地使用權或單純的房屋所有權。因此，房地不能分割抵押。

2007年 10月1日實施的《物權法》在《擔保法》的基礎上更進一步明確規(guī)定了抵押時堅持房地一致原則。第一百八十二條規(guī)定：“以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內(nèi)的建設用地使用權一并抵押。以建設用地使用權抵押的，該土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款規(guī)定一并抵押的，未抵押的財產(chǎn)視為一并抵押。”《物權法》的這一規(guī)定，主要是考慮到在實際的登記工作中，仍然存在著房地分別抵押的情況，甚至房屋所有權與建設用地使用權分別抵押給不同的債權人，導致抵押權無法實現(xiàn)，使債權人的利益受到損害。

綜上所述，第一個觀點沒有認識到單純的沒有建筑物的出讓土地是可以抵押的，就簡單的認為兩個抵押合同都是無效的。第二個觀點認為對沒有修建建筑物的土地進行了抵押后，以后在此之上修建的建筑物也屬于抵押物，嚴重的曲解了房地一致的原則和必須同時抵押的原則。第三個觀點簡單的將超值抵押認為是將房地分押。

因此，三個觀點都是錯誤的。

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