二級(jí)建造師

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二級(jí)建造師考試法規(guī)相關(guān)知識(shí)資料：講義（6）

(二)定金

定金，是合同當(dāng)事人一方預(yù)先支付給對(duì)方的款項(xiàng)，其目的在于擔(dān)保合同債權(quán)的實(shí)現(xiàn)。定金是債權(quán)擔(dān)保的一種形式，定金之債是從債務(wù)，因此，合同當(dāng)事人對(duì)定金的約定是一種從屬于被擔(dān)保債權(quán)所依附的合同的從合同。

《合同法》第115條規(guī)定：“當(dāng)事人可以依照《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔(dān)保。債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r(jià)款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無(wú)權(quán)要求返還定金;收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。”

(三)違約金與定金的選擇

違約金存在于主合同之中，定金存在于從合同之中。它們可能單獨(dú)存在，也可能同時(shí)存在。

《合同法》第116條規(guī)定：“當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時(shí)，對(duì)方可以選擇適用違約金或者定金條款。”

重點(diǎn)解析：

1、定金是合同擔(dān)保的形式之一，我們?cè)凇稉?dān)保法》中還會(huì)學(xué)到，在這里只要掌握住合同法第115條的規(guī)定即可。

2、應(yīng)當(dāng)注意定金條款和違約金條款只能選擇適用，這個(gè)知識(shí)點(diǎn)比較容易以案例的形式出現(xiàn)。

3、應(yīng)注意，任何一方當(dāng)事人如果選擇適用違約金條款，收受定金的一方應(yīng)當(dāng)將定金返還給交付定金的一方。

4、舉例說(shuō)明定金條款和違約金條款的選擇適用

例如，在某合同中，甲方向乙方交付10萬(wàn)元作為定金，雙方同時(shí)約定：任何一方違約，應(yīng)向?qū)Ψ街Ц哆`約金15萬(wàn)元。問(wèn)：

(1)如果是甲方違約，乙方應(yīng)如何追究甲方違約責(zé)任，才能使自己更有利呢?

答案是選擇適用違約金條款，即要求甲方支付15萬(wàn)元違約金。但不要忘了乙方應(yīng)將10萬(wàn)元定金返還給甲方，這樣兩相抵扣，甲方實(shí)際上還應(yīng)向乙方支付5萬(wàn)元。

(2)如果是乙方違約，甲方應(yīng)如何追究乙方違約責(zé)任，才能使自己更有利呢?請(qǐng)大家思考一下，答案能不能是20萬(wàn)元?

正確答案仍是選擇違約金條款，即要求乙方支付15萬(wàn)元違約金。盡管適用定金條款的“雙倍返還”甲方可獲得20萬(wàn)元，但其中只有一半，即10萬(wàn)元才是違約金性質(zhì)的，另一半本來(lái)就是甲方自己的。而如果選擇違約金條款，甲方除可獲得15元違約金外，還可要求乙方返還10萬(wàn)元定金，這樣甲方可從乙方處獲得的最大金額為：15+10=25萬(wàn)元。

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