法律資格考試

法的傳統(tǒng)

一、法的傳統(tǒng)與當(dāng)代中國(guó)法的傳統(tǒng)

1.法律文化在我國(guó)大體上有兩種用法：

(1)一種是把法律文化作為分析工具，試圖提出一個(gè)觀察法律問(wèn)題的新的視角。關(guān)于法的文化解釋、文化視角都屬于這種情況

(2)一種是用這一概念指稱一個(gè)特定的對(duì)象。這種用法又可以分為：

A.一種認(rèn)為法律現(xiàn)象包含著一些人類社會(huì)發(fā)展中形成的共同的法律知識(shí)、意識(shí)、技術(shù)、調(diào)整方法等內(nèi)容，這些內(nèi)容屬于社會(huì)的精神財(cái)富，反映了法的進(jìn)步，可以稱為“法律文化”;

B.另一種則根據(jù)文化類型的不同將不同社會(huì)的法律區(qū)分為不同的文化類型，試圖從一種文化的歷史延續(xù)中找到其得以維系的精神內(nèi)涵并進(jìn)而說(shuō)明、解釋本國(guó)法的特殊性或法的地域性。

2.習(xí)慣上，我國(guó)法學(xué)界將“中國(guó)法(法律)的傳統(tǒng)”用與特指中國(guó)古代法的傳統(tǒng)，而“法律文化”則更多地用于指稱現(xiàn)代中國(guó)的法律、制度及相應(yīng)的觀念。

3.認(rèn)識(shí)中國(guó)古代法的傳統(tǒng)，應(yīng)該注意：

(1)我國(guó)古代的“法”與西方的“法”具有不同的涵義。漢語(yǔ)中，古人所說(shuō)的法、刑、律三詞涵義是相通的，核心是刑。另外，古代漢語(yǔ)中的法完全是

(2)中國(guó)古代“法”的指導(dǎo)思想是以儒家學(xué)說(shuō)為基礎(chǔ)的道德理想主義。

(3)中國(guó)古代法的傳統(tǒng)體現(xiàn)在禮、法之間的關(guān)系中。

4.在上述思想背景下，中國(guó)古代法的傳統(tǒng)表現(xiàn)為：

(1)在秩序的規(guī)范基礎(chǔ)方面，禮法結(jié)合，以法為主。

(2)在秩序價(jià)值基礎(chǔ)上，登記有序，家族本位。

(3)在規(guī)范的適用方面，恭行天理，執(zhí)法原情。

(4)在法律體系的內(nèi)部結(jié)構(gòu)上，民刑不分，重刑輕民。

(5)在秩序的形成方式上，無(wú)訟是求。

5.從文化的角度看，現(xiàn)代中國(guó)法律文化的淵源主要有：

(1)馬克思主義的關(guān)于法的基本思想及社會(huì)主義各國(guó)、尤其是中國(guó)自己的社會(huì)主義法制建設(shè)的經(jīng)驗(yàn);

(2)西方法律制度和法律思想。

(3)中國(guó)古代法傳統(tǒng)。

二、法的傳統(tǒng)與法律意識(shí)

1.法的傳統(tǒng)之所以可以延續(xù)，很大程度上是因?yàn)榉梢庾R(shí)強(qiáng)有力的傳承作用，但是人們的法律意識(shí)卻相對(duì)比較穩(wěn)定，具有一定的連續(xù)性，因此，法律意識(shí)可以使一個(gè)國(guó)家的法律傳統(tǒng)得以延續(xù)。

2.法律意識(shí)與其他法律現(xiàn)象，如法律規(guī)范、法律制度、法律行為等，既有有機(jī)的聯(lián)系，又有相對(duì)的獨(dú)立性。(1)一方面法律制度和法律意識(shí)作為上層建筑的有機(jī)組成部分受到經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的制約，經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定著上層建筑的性質(zhì)和發(fā)展變化;

(2)另一方面，在法律意識(shí)與法律制度相互之間，法律意識(shí)又相對(duì)獨(dú)立于法律制度。它可能先于法律制度而存在，也可能滯后于法律制度而發(fā)展。

3.法律意識(shí)是法律文化最內(nèi)在的深層次因素。一般地說(shuō)，可以將法律文化分為物化的、制度的與觀念的三個(gè)層面。比較而言，觀念層面的東西是最為深刻和持久的，法律制度及法律文化的物質(zhì)表現(xiàn)，不僅是一定法律觀念、包括關(guān)于法律的傳統(tǒng)觀念的反映，而且只有與一定的法律觀念結(jié)合起來(lái)，才能構(gòu)成法律文化或作為法律文化而存在。

4.法律意識(shí)本身在結(jié)構(gòu)上可以分為兩個(gè)層次：法律心理和法律思想體系。

5.法律意識(shí)對(duì)法律具有重要作用：

(1)在法的演進(jìn)過(guò)程中，法律意識(shí)起著傳承人們關(guān)于法的思想、觀點(diǎn)和知識(shí)的作用;

(2)在現(xiàn)實(shí)的法律創(chuàng)制過(guò)程中，法律意識(shí)也具有一定的知道作用;

(3)在法的實(shí)施過(guò)程中，法律意識(shí)同樣具有重要作用。

三、西方國(guó)家兩大法系

1.法系是比價(jià)法學(xué)的核心概念，具體指根據(jù)法的歷史傳統(tǒng)和外部特征的不同，對(duì)法所做的分類，凡屬于同一傳統(tǒng)的法律就構(gòu)成一個(gè)法系。

2.當(dāng)代世界主要法系是三個(gè)：民法法系、普通法系、社會(huì)主義法系工程(以前蘇聯(lián)和東歐社會(huì)主義國(guó)家的法

律為代表)。

3.民法法系，是指以古羅馬法、特別是以 19 世紀(jì)初《法國(guó)民法典》為傳統(tǒng)產(chǎn)生和發(fā)展起來(lái)的法律的總稱，又稱大陸法系、羅馬——德意志法系、法典法系。屬于這一法系的除了歐洲大陸國(guó)家外，還有曾經(jīng)是法國(guó)、德國(guó)、葡萄牙、菏蘭等國(guó)殖民地的國(guó)家及因其他原因受其影響的國(guó)家。如非洲的埃塞俄比亞、南非、津巴布韋等;亞洲的日本、泰國(guó)、土耳其等;加拿大的魁北克省，美國(guó)的路易斯安那州，英國(guó)的蘇格蘭等。

4.普通法系，是指以英國(guó)中世紀(jì)的法律、特別是以普通法為基礎(chǔ)和傳統(tǒng)產(chǎn)生與發(fā)展起來(lái)的法律的總稱。被稱為普通法系、英國(guó)法系，判例法系、英美法系。除了英國(guó)(蘇格蘭)以外，主要是曾為英國(guó)殖民地、附屬國(guó)的許多國(guó)家和地區(qū)，如美國(guó)、加拿大、印度、新加坡、澳大利亞、新西蘭以及非洲的個(gè)別國(guó)家、地區(qū)等。5.民法法系與普通法系的宏觀區(qū)別：

(1)在法律思維方式的特點(diǎn)方面，民法法系屬于演繹型思維，而普通法系屬于歸納型思維，注重類比推理。(2)在法的淵源方面，民法法系中法的正式淵源只是制定法，而普通法系中制定法、判例法都是法的正式淵源。

(3)在法律的分類方面，民法法系國(guó)家一般都將公法與私法作為法律分類的基礎(chǔ)，而普通法系則是以普通法與衡平法為法的基本分類。

(4)在訴訟程序方面，民法法系與教會(huì)法程序接近，屬于糾問(wèn)制訴訟，普通法系則采用對(duì)抗制程序。

(5)在法典編篡方面，民法法系的主要發(fā)展階段都有代表性的法典，特別是近代以來(lái)，進(jìn)行了大規(guī)模的法典編篡活動(dòng)。普通法系在都鐸王朝時(shí)期曾進(jìn)行過(guò)較大規(guī)模的立法活動(dòng)，近代以來(lái)制定法的數(shù)量也在增加，但從總體上看，不傾向進(jìn)行系統(tǒng)的法典編篡。

(6)另外，兩大法系在法院體系、法律概念、法律適用技術(shù)及法律觀念等方面還存在許多差別。

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